간혹 소송이 진행되고 있었는지도 모른 채 지내다가 한참 후에야 소송이 제기되었고, 판결까지 선고된 사실을 알게되어, 항소로 다툴 수 있는지 문의하시는 경우가 있습니다.
결론부터 말씀드리면 대표적인 케이스로 소송이 공시송달로 진행된 경우, 민사나 가사에서는 추완항소를 통해 항소를 제기할 수 있습니다. 하지만 공시송달로 진행되었다고하여 무조건 추완항소가 허용되진 않습니다(자세한 내용은 후술).
항소는 원칙적으로 제1심 판결문을 송달받을 날로부터 2주 이내에 하여야 하고, 위 2주 기간은 불변기간입니다(민사소송법 제396조).
따라서 판결문을 송달받을 날로부터 위 2주가 지난 후 항소를 제기하면, 그 항소는 부적법한 항소에 해당하여 다시 다툴 수 없습니다.
민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완)
① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말이암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 이떤 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
하지만 민사소송법 제173조의 규정대로, 당사자가 책임질수 없는 사유로 불변기간(항소제기의 경우 2주)을 지키지 못한 경우 예외적으로 다시 기회를 주는데, 위 "책임질 수 없는 사유"란 대표적으로 공시송달로 소송이 진행된 경우가 해당됩니다.
여기서 유의해야할 점은, 소송이 공시송달로 진행되었다고하여 무조건 추완항소를 받아주진 않는다는 것입니다.
대법원은 일관되게, 소송이 처음부터 공시송달로 진행된 경우와, 적법하게 소장 부본이나 답변서 등이 송달되어 소송이 진행되던 도중 송달 불능으로 공시송달하게 된 경우를 구분하여, 후자의 경우에는 당사자의 '책임있는 사유'라고 보아 추완항소를 인정하지 않습니다.
즉 법원은 소송이 처음부터 공시송달로 진행된 경우에는 추완항소를 인정해주는데 이는 1970년대부터 일관되게 쌓아온 법리입니다.
하지만 또 주의해야할 점은, 당사자가 소송서류를 송달 받아 소송이 진행되던 중 '도중'에 공시송달된 경우라고 하여 무조건 추완항소가 인정되지 않는것은 또 아닙니다. 위 공시송달이 법원의 잘못으로 이루어지게 된 경우에는 또한 추완항소를 인정해줍니다. 실제 사례에선 당사자가 변론기일에 매번 출석하였는데, 법원이 선고기일을 연기하면서 당사자에게 통지하지 않다가 판결문을 여름 휴가기간에 송달하였으나 폐분부재로 송달불능되자 이를 공시송달한 사례에서, 당사자가 '책임질 수 없는 사유'로 판결 선고사실을 알 수 '없었다'고 보았습니다.
결론적으로 판례는 '공시송달'이라고 하여 기계적으로 당사자의 책임질 수 없는 사유에 해당 여부를 판단하진 않고, 실질적으로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 지킬 수 없었는지를 판단하고 있습니다.
법률이야기공시송달과추후보완항소광주민사가사이혼
이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.