안녕하세요~ 대한변호사협회 인증 민사 전문변호사 법률사무소 청율입니다.
오늘은 저당권과 근저당권에 대해 간단히 알아보겠습니다.
'저당 잡히다'의 뜻 (feat. 저당권)
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흔히들 '저당 잡히다' 라는 표현, 들어보신 적 있으실 겁니다.
쉽게 말해, 빚을 갚지 못할 시에 저당 잡힌 물건을 통해
빚을 갚는 제도 인데요. 주로 토지 나 건물 또는 지상권 이나 전세권 이
그 대상에 해당됩니다.
채권의 담보로 채무자 또는 제3자가 제공한 물건으로부터 우선 변제 를 받는 것을
저당권 이라고 하는데, 목적물(담보물)을 경매해 그 대금에서 저당채권자가
다른 채권자보다 우선 변제를 목적으로 하는 담보물권. 경매권과 우선변제권 등이 있습니다.
민법 제356조(저당권의 내용)
저당권자 는 채무자 또는 제삼자 가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산 에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리 가 있다.
즉, 빚을 갚지 못해 빨간 딱지가 붙고 재산이 압류된 채무자에게
여러 채권자가 있을 경우, 저당잡힌 물건을 경매로 현금화 하여
저당권자에게 우선적으로 그 빚을 갚도록 하는 것 입니다.
우선 저당권은 여기까지만 살펴보고 추후에 더 자세히 다루도록 하겠습니다.
근저당권이란?
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민법 제357조(근저당)
① 저당권 은 그 담보할 채무의 최고액만 을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류 하여 이를 설정 할 수 있다. 이 경우 에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자 는 최고액 중에 산입한 것 으로 본다.
근저당권 은 특수한 저당권 입니다. 보통 저당 잡을 때는 이미 존재하고 있는
동산이나 부동산 또는 장래에 발생하는 특정 (조건부 · 기한부) 채권 에 저당권을 설정 하는데,
근저당권 은 앞으로 생길 불특정 채권 을 담보로 저당권을 미리 설정 하는 것을 말합니다.
근저당 설정 은 주로 은행과 같은 금융기관에서 주로 담당 합니다.
융자 희망자(돈을 빌리려는 자)가 담보융자 신청을 하는 경우,
은행 에서는 그 담보물의 가치를 평가 하는, 감정 을 하고
돈을 빌려줄 것인지(융자 여부)를 결정 합니다.
융자가 가능한 경우 해당 담보물에 근저당권을 설정 합니다.
근저당의 설정 은 물권적 합의 (누가 이 물건에 대해 권리가 있는지)와
등기 (이 물건이 누구의 것인지)에 의하는데,
등기할 때 는 담보할 채권최고액을 반드시 등기 해야 합니다.
채권최고액 은 융자 희망자가 최대한도로 융자 받을 수 있는 금액 을 말합니다.
예를 들어 융자 희망자가 시가 1억 원의 주택을 은행에 담보로 제공하면 은행은
그 주택의 위치, 주택연한, 도시계획 등을 검토하여 감정가를 정하는데
대개는 담보물 시가의 70∼80% 선입니다.
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저당권과 근저당권의 차이(feat. 부종성)
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저당권 과 근저당권 의 가장 큰 차이 는, 변제시 등기의 효력 입니다.
흔히 1회성 거래인 경우 저당권을 설정하고, 돈을 빌립니다.
이때 빌린 돈을 갚으면 등기의 효력은 사라집니다.
이를 법률용어로 부종성[附從性] 이라고 하는데,
목적을 달성할 경우 그 운명을 같이하는 성질 입니다.
즉, 주된 권리 · 의무가 소멸하면 역시 소멸하는 것입니다.
그러나 근저당은 얘기가 다릅니다.
돈을 갚더라도 등기의 효력은 유효 합니다.
그래서 거래가 계속되거나 반복되는 경우 근저당을 활용 합니다.
근저당 은 마이너스 통장과도 비슷 한 부분이 있습니다.
대출의 경우 모두 갚으면 대출관계가 끝나지만,
마이너스 통장의 경우 통장에 표시된 마이너스 금액을 모두 채워넣는다고 해서
그 마이너스 통장을 더 이상 사용할 수 없게 되는 건 아니니까요.
근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 말소된 경우
[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408]
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불 법행위 로 인한 재산상 손해 가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이 가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기 는 물권의 효력 발생 요건 이고 존속 요건은 아니어서 등기 가 원인 없이 말소된 경우 에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고 , 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정 되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복 할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인 이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기 는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것 으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것 으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당 을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.
위에서 근저당권설정 에 대해 살펴봤습니다.
판례 에서 법원 은, 불법행위로 인해 근저당권설정등기가 말소되었더라도
등기명의인 은 근저당권설정시 정한 채권최고액에 상당한 금액 을
손해로 주장할 수 없다 고 판시 했습니다.
회복등기 신청절차 에 의해 말소된 등기를 회복 할 수 있으며,
등기 자체가 물권의 효력 발생 요건 (이 물권은 누구누구에게 있음)이지,
존속 요건은 아니어서 (등기가 사라진다고 해서 물권 자체도 따라서 사라지는 것은 아님)
등기말소가 바로 근저당권 상실의 손해로 이어지지 않는다는 것 입니다.
따라서 불법행위로 근저당권설정등기가 말소된 등기명의인 이
청구할 수 있는 손해배상의 범위 는, 근저당권을 실행할 수 없게 되어
채권회수가 지연됨으로 인한 손해와 등기를 회복하는 데 드는 비용 정도입니다.
그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제
[대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678]
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근 저당권설정등기 가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유 로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자 는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기 하여 구제를 받을 수 있고 , 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구 로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액 의 지급을 구할 수 있다.
위 판례 에 따르면, 불법행위로 인해 근저당권설정등기가 말소 되어 이를 회복하는 사이 에,
담보물이 경매로 넘겨지고 현금화 되어 배당기일에 배당 되어,
피담보채권액(근저당권설정시 정한 금액)에 해당하는 금액 을 받지 못한 경우 에도
이에 상당한 금액을 손해로 주장할 수 없습니다.
배당표가 확정되었더라도 부당이득반환청구 를 통해 현금화된 배당금에서
근저당권설정등기가 말소되지 않았다면 배당받았을 금액 을 청구 할 수 있기 때문입니다.
법률사무소 청율
광주광역시 서구 상무연하로 112 307호
법률이야기근저당권설정등기가불법행위로인하여말소된경우의법률관계근저당권
이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.