형법 제347조(사기)
①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
형법상 사기죄가 성립하기 위해서는 사람을 기망해서 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득해야 하는데, 여기서 재물은 무엇인지 재산상 이익이 무엇인지는 별도의 규정이 없다.
일반적으로 형법에서의 ‘ 재물 ’의 개념에 대해 판례는 “반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자·점유자가 주관적인 가치를 가지고 있으면 족하다”라고 판시하였는데, 쉽게 말하면 돈 되는 것이 아니더라도, 누군가에게 가치있는 것이라면 재물로 볼 수 있다는 말이다.
‘돈’이야 곧바로 재물이라고 할 수 있지만, 누군가한테 가치가 있는지 없는지를 애매한 것들이 있다. 돈 외에 무엇이 재물인지는 결국 그동안의 판례를 참고할 수밖에 없는데 그동안 대법원이 ‘재물’로 인정한 걸 나열해보면, 수표, 약속어음, 주민등록증, 인감증명 등이 있고 심지어 무효인 약속어음 공정증서도 있다. 단 ‘보험가입사실증명원’의 경우 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함된 것은 아니라도 하여 재물성을 부정하였다.
그 다음 ‘ 재산상 이익 ’에 대하여 대법원은 ‘재물 이외의 일체의 재산적 가치 있는 이익’이라고 했는데, 이 역시 구체적으로 뭐가 '재물 이외의 재산적 가치 있는건지'는 헷갈린다. 그동안 대법원에서 '재산상 이익'으로 인정된 경우를 보면, 채권추심의 승인을 받은 경우, 건축허가명의변경한 경우, 신용보증서를 발급받은 경우, 분식회계로 작성한 재무제표를 근거로 대출을 받은 경우 등이 있다.
또한 재산상 이익에 대해 대표적인 판례 중 하나가 바로 ‘ 성행위의 대가 ’도 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하는지에 관한 판례이다. 언뜻 생각하기에 성매매 종사자를 속여서 성행위를 하고 돈을 지불하지 않은 경우 '성매매 자체가 불법이니 돈을 지불하지 않더라도 사기죄는 안되는거 아닌가'라고 생각할 수 있지만, 대법원은 위 사안에서 “ 사기죄의 객체가 되는 재산상 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당한다 ”고 설시하면서 성행위의 대가도 재산상 이익에 포함된다고 판단하였다.
성행위의 대가가 재산상 이익에 포함된다면, 노무나 용역의 제공 역시 당연히 재산상 이익에 포함 된다고 볼 수 있다. 즉 누군가를 속여서, 처음부터 대가를 지불할 의사나 능력도 없으면서 일을 시켰거나, 서비스를 제공 받았다면 그 역시 재산상 이익을 취득한 것이니 당연히 사기죄가 성립한다.
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(이하는 뇌피셜)
*위 판례가 중요하게 다뤄지는 건, "성행위 자체는 경제적 이익으로 평가할 수 없어 유흥업 종사자를 공갈하여 성행위를 한 경우 공갈죄가 성립하지 않는다"는 1983년 선고된 판례가 있어서였다. '성행위의 대가도 재산상 이익에 해당된다'는 위 판례는 2001년에 선고된 판례이니, 아마 시대상의 변화를 보여주는 케이스가 아닐까 싶다.
물론 위 2001년 판례에서도 1983년 선고 판례와 동일하게 "성행위 그 자체는 경제적 이익으로 평가할 수 없다'고 하였으나, '성행위'와 '성행위의 대가'를 구분하면서 '성행위의 대가는 경제적 이익'이라고 판단한 것이다. 실상은 그러잖아도 법 외에 있는 성매매종사자들을 더더욱 법 바깥으로 내모는 상황을 고려하여 나름의 법리를 구성한 것이라고 추측해볼 수 있다.
'성행위'랑 '성행위의 대가'를 구분해서 죄가 되고 안되고 판단하는게 대체 무슨 말장난이야라고 할 수있지만, 저런 판례 하나하나가 국민 개개인에 미치는 영향을 생각해보면 애초에 대법관이 하는 역할이 일반인들이 보기엔 별거 아닌 것 같은 단어 하나도 정밀하게 규정해야하는 일이니 마냥 비난하거나 비웃을수도 없으리라.
광주민사전문변호사, 광주형사전문변호사 <법률사무소 청율> 대한변호사협회 인증 민사 · 형사 전문변호사
대한변호사협회 전문분야 등록증서, 광주 민사 형사 전문변호사 법률사무소 청율, 신원진 변호사
법률사무소 청율
광주광역시 서구 상무연하로 112 307호
형사노무나용역을제공받는것도사기죄의객체가되는지
이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.