다른 사람의 땅 위에서

우리나라는

토지와 토지 위에 있는 건물을 하나의 부동산이 아닌, 별개의 부동산으로 취급합니다. 그래서 토지는 토지대로, 건물은 건물대로 등기가 이루어집니다. 다른 사람의 토지에 건물을 지을 경우 그 토지의 주인과 계약을 하고 지상권을 파악해야 합니다. 지상권은 토지를 사용할 수 있는 물권을 말합니다. 그런데 지상권에 의한 토지의 사용은 극히 드물며 주로 임대차계약으로 그 설정이 이루어집니다. 그 이유는 임차권자보다 지상권자의 권리가 강하기 때문에 지주(토지 주인)가 지상권의 설정을 싫어하기 때문입니다.

집합건물의 등기

지금은 집합건물에 대한 법률에 따라 토지소유권이 건물과 붙어 있지만, 예전에는 건물 따로 토지 따로였습니다. 집합건물의 예로 아파트의 경우 여러 사람이 거주하고 등기를 하다보니 1,000명 이상 등기가 되어 있는 경우도 있고, 또 아파트를 담보로 대출을 받는 경우, 토지에 담보를 설정하기가 굉장히 복잡했습니다. 지금은 대지권만 떼어 건물과 같이 등기합니다. 대지권은 건물과 토지를 분리하여 처분할 수 없도록 규정하며, 소유권, 지상권, 임차권을 포함합니다.

다른 사람의 땅 위에서

법정지상권과 분묘기지권

법정지상권

제2금융권의 경우

대출을 진행할 때에 주로 토지는 그대로 두고 건물만 담보로 잡아 대출합니다. 채무자가 돈을 갚지 못한 경우 담보로 잡힌 건물은 경매로 넘어갑니다. 이렇게 되니 건물소유권과 토지소유권이 분리가 되는 상황이 발생합니다. 건물을 사더라도 땅을 산 것은 아니므로 건물을 옮기던지, 부수던지 해야되는 상황이 되어버린 것입니다.

토지와 건물이 분리되어 발생하는 불이익이 없도록

이런 불합리한 일을 막기 위해 '법정지상권' 제도가 만들어졌습니다. 즉 토지소유자가 별도의 계약이나 등기를 하지 않더라도 법적으로 건물의 소유자에게 지상권이 자동으로 설정되도록 한 것입니다. 따라서 건물 주인은 건물을 철거하지 않아도 되는 것입니다. 법정지상권은 건물 소유주를 보호하기 위해 고안된 법적 장치인 셈입니다.

자동으로 지상권이 설정된다고 해도

그렇다고 건물 주인이 땅을 이용하는 대가 없이 지상권을 얻는 것은 아닙니다. 당사자인 토지 소유자와 건물 소유자의 협의가 이루어지지 않는 경우, 민법 제366조에 따라 당사자의 청구에 의하여 법원에서 결정합니다.

민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

국가법령정보센터

분묘기지권

타인의 땅에 가족의 묘를 쓰는 경우

옛날에는 산이 없는 사람이 장례를 치르면 같은 지역사회에 사는 산 주인이 자신의 산 일부에 묘를 쓰도록 허락해줬습니다. 또는 자기 산에 묘를 설치해 둔 채로 다른 사람에게 팔기도 했습니다. 즉 산을 파는 사람도, 사는 사람도 묘가 있다는 사실을 알고 매매를 한 것입니다. 묘 주인은 묘를 계속 관리할 수 있었습니다.

광주민사전문변호사, 광주형사전문변호사 <법률사무소 청율> 대한변호사협회 인증 민사 · 형사 전문변호사

대한변호사협회 전문분야 등록증서, 광주 민사 형사 전문변호사 법률사무소 청율, 신원진 변호사

땅 주인 몰래 묘를 쓴 경우

문제는 땅 주인이 자신의 산에, 자신의 동의 없이 묘가 설치된 것을 알게될 때 발생했습니다. 토지 주인은 자기 몰래 묘지를 쓴 것은 소유권 침해이니 당장 그 묘를 이장하라고 소송을 제기했습니다. 그러나 일제감정기의 조선고등법원에서는 토지 주인이라 하더라도 그 묘는 손대지 못하도록 하는 분묘기지권을 인정했습니다. 당시 분위기는 이를 대체로 수용하는 분위기였습니다.

분묘기지권은 ① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효 로 인하여 취득한 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건만 갖추면 성립한다.

그 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사 에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다( 대법원 판례 85다카2496). 그 존속기간은 민법 의 지상권 규정 을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따른다. 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석한다(대법원 판례 81다1220).

분묘기지권은 종손 에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 분묘의 기지를 사용할 수 있다(대법원 판례 78다2117). 이상과 같이 분묘기지권이 성립하는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장(移葬)할 수 없으므로 임야 등을 경매 할 때 주의깊게 살펴보아야 한다.

[네이버 지식백과] 분묘기지권 [墳墓基地權] (두산백과)

분묘기지권이 성립하면

위에서 법정지상권이 성립되어도 지료는 토지 주인에게 지급해야한다고 했습니다. 법원은 분묘기지권이 성립하는 경우에는 지료 지급의 의무가 없다고 보았지만, 최근 대법원에서 지료 지급의 의무가 있다고 판례를 변경했습니다. 이 경우에도 당사자간 협의가 이루어지지 않으면 법원에 그 결정을 청구할 수 있습니다.

장사에 관한 법률

산의 가치가 높아지고

최근 땅의 가치뿐만 아니라 각종 부동산의 가치도 높아졌습니다. 산의 경우 묘가 없는 산이 더 비싸게 팔리자 묘지 철거 소송이 늘어났습니다. 이와 더불어 「장사 등에 관한 법률」이 제정되었습니다.

장사 등에 관한 법률 제19조(분묘의 설치기간)

① 제13조 에 따른 공설묘지 및 제14조 에 따른 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 한다. <개정 2015. 12. 29.>

② 제1항에 따른 설치기간이 지난 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제14조 제4항 에 따라 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 그 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장하여야 한다. <개정 2015. 12. 29., 2019. 4. 23.>

③ 제1항 및 제2항에 따른 설치기간을 계산할 때 합장 분묘인 경우에는 합장된 날을 기준으로 계산한다.

④ 제2항에도 불구하고 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지 수급을 위하여 필요하다고 인정되면 조례 로 정하는 바에 따라 5년 이상 30년 미만의 기간 안에서 제2항에 따른 분묘 설치기간의 연장 기간을 단축할 수 있다. <개정 2015. 12. 29.>

⑤ 제2항에 따른 분묘 설치기간의 연장 신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령 으로 정한다.

국가법령정보센터

법이 바뀌었으니 시효취득도?

이 법이 시행된 이후에 설치된 분묘에 대해서는 기지권이 금지되었습니다. 문제는 이 법이 시행되기 이전의 묘에는 기지권이 발생했는데, 무단점유의 경우에도 분묘기지권을 인정해주는 것인가 입니다. 토지의 경우 다른 사람의 토지인 줄 알면서도 무단으로 점유했을 때에는 시효에 따른 권리 취득을 인정해주지 않습니다. 분묘도 마찬가지로 적용해야한다는 의견이 있었습니다. 자기 산이 아닌 줄 알면서도 묘로 썼다는 것이니까요. 이런 문제에 대해서는 당사자의 소송마다 판결이 다를 수 있습니다. 최근 판례에 따르면, 분묘 소유자는 분묘기지권에 대한 반대급부로 토지 사용료를 지불해야 한다고 합니다.

법률사무소 청율

광주광역시 서구 상무연하로 112 307호

법률이야기다른사람의위에서

이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.