평등과 공정 그리고 정의
"기회는 평등하고 과정은 공정하며 결과는 정의로울 것입니다"
-2017년 05월 문재인 대통령 취임사 中-
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코로나19와 공무원시험
전세계적으로 확산된 코로나19, 그 여파가 공무원시험에도 미쳤습니다.
임용고시를 준비하던 사람들중 코로나19 확진자에 대하여 응시자격을 제한한 것입니다.
- 2021년도 공 · 사립 중등학교교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 시행 계획 공고 中 -
교육부장관의 위임을 받은 각 시 · 도 교육감의 위와 같은 응시자격 제한으로 인해
임용시험에 응시하지 못한 사람들은 결국 국가를 상대로 소송을 제기합니다.
원고들은 이 사건 임용시험 직전 코로나-19 확진 판정을 받아 각 시․도지사 또는 시장․군수․구청장으로부터
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제43조, 제43조의2에 따라 입원 및 격리
통지서를 받았고, 이에 따라 2021년도 공․사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 '이 사건 임용시험')에 응시하지 못하였습니다.
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 ( 약칭: 감염병예방법 )
제43조(감염병환자등의 입원 통지)
① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병환자등이 제41조 에 따른 입원치료가 필요한 경우에는 그 사실을 입원치료 대상자와 그 보호자에게 통지하여야 한다.
② 제1항에 따른 통지의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령 으로 정한다.
제43조의2(격리자에 대한 격리 통지)
① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제42조 제2항 ㆍ제3항 및 제7항, 제47조 제3호 또는 제49조 제1항 제14호 에 따른 입원 또는 격리 조치를 할 때에는 그 사실을 입원 또는 격리 대상자와 그 보호자에게 통지하여야 한다.
② 제1항에 따른 통지의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령 으로 정한다.
국가법령정보센터
원고들의 주장과 청구취지
"위와 같은 응시제한은 법률유보원칙․신뢰보호원칙․과잉금지원칙․평등의 원칙을 위반한 것으로 위법한 행위이고,
담당 공무원의 고의 또는 과실 역시 인정된다. 따라서 피고는 이 사건 응시제한 조치로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다."
- 원고들의 주장내용 中 -
원고들은 위와 같이 주장을 하며 법원에 아래와 같은 판결을 구했습니다.
코로나19와 공무원시험
평등과 공정 그리고
정의는 어디에
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국가의 손해배상책임
공무원이 직무집행중 타인에게 손해를 입힌 때
공무원 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 합니다. 국가배상책임에 있어 가해행위의 주체는 공무원이고, 공무원의 가해행위란 법령을 위반한 것이어야 합니다.
여기서 법령을 위반한 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함합니다.
또한 판례에 따르면, 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있습니다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하게 되는데, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보게 됩니다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다219218 판결 등 참조).
국가배상법
제2조(배상책임)
① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」 에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)ㆍ순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」 에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.
국가법령정보센터
모든 국민은...
헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있습니다.
공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미합니다.
성별․종교․사회적 신분․출신지역 등을 기준으로 직무수행능력과 무관하게 선발하는 것은 원칙적으로 국민의 공직취임권을 침해하는, 자의적인 차별에 해당합니다.
대한민국헌법
제25조
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
국가법령정보센터
헌법끼리 충돌하는 경우
대한민국헌법
제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법 에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
국가법령정보센터
위의 응시제한은 코로나19 확진 판정을 받은 응시생이 임용시험에 응시 자체를 불가능하게 함으로써 공직취임의 기회를 제한하고 있습니다. 이로써 헌법 제25조의 공무담임권에 대해 제한이 인정되는데요.
공무담임권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있습니다.
그러나 이러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 합니다.
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응시제한의 법률적 근거가 있는가?
이 사건 피고인 대한민국은
응시제한이 중수본(중앙방역대책본부․중앙사고수습본부) 지침에 근거한 것이고, 중수본의 지침은 감염병예방법 제42조에 근거하고 있다고 주장했습니다. 감염병예방법 제42조는 코로나-19 확진자에 대한 국가 및 지방자치단체의 강제처분 권한을 규정하면서 제1급 감염병1)이 발생한 경우 조사, 진찰, 격리, 치료 또는 입원 조치를 취할 수 있다고 하지만, 이는 감염병예방법에 근거하여 감염병 유입 및 확산방지를 위해 물리적인 활동범위 등을 제한하는 강제처분일 뿐입니다.
위 치료 및 격리입원 조치는 법에 근거한 조치이지만, 기본권의 제한에 해당하는 이 사건 임용시험의 응시제한이 당연히 수반되는 결과라고 보기는 어렵습니다. 치료 및 격리입원 중에도 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험 응시를 진행할 수 있었기에, 위 규정(감염병예방법 제42조)이 이 사건 응시제한에 관한 사항까지 규정한 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서 법원은 이 사건 응시제한이 헌법 제37조 제2항에 반하여 원고들의 공무담임권을 제한한다고 판단했습니다.
광주민사전문변호사, 광주형사전문변호사 <법률사무소 청율> 대한변호사협회 인증 민사 · 형사 전문변호사
대한변호사협회 전문분야 등록증서, 광주 민사 형사 전문변호사 법률사무소 청율, 신원진 변호사
과잉금지의 원칙
목적은 정당해야 하고, 방법은 적절해야 하며,
제한으로 인한 피해는 최소화 해야
수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위해
2021년도 공․사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 '이 사건 임용시험')에서 위와 같은 응시제한이 이루어졌다고 피고는 주장합니다.
그러나 누구라도 언제든지 감염병에 노출될 수 있는 상황에서, 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 확진자에 해당한다는 이유로 응시의 기회를 잃게 될 경우 공무담임권에 대한 과도한 제한이 될 수 있습니다. 또한 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 위와 같은 제한으로 인해 증상을 감춘 채 무리하게 응시할 수도 있고, 이에 따라 감염병이 확산될 위험이 있습니다.
법원은 응시생의 편을 들어주었습니다. 피고(대한민국)가 확진자들이 시험을 치를 수 있도록 별도의 시험장소를 마련하는 부담에 비해 응시제한 조치로 발생할 응시생들의 불이익이 훨씬 더 크다고 판단한 것입니다.
"피고가 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있도록 하는 방안을 전혀 마련하지 아니한 점등···, 이 사건 응시제한이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데에 반드시 적절한 수단이 된다고 할 수 없고, 침해의 최소성도 충족하지 못하였다. 따라서 이 사건 응시제한은 과잉금지원칙에 위배되어 원고들의 공무담임권을 제한한다고 할 것이다······, 나아가 원고들은 짧게는 1년, 길게는 5년 이상의 긴 기간 동안 상당한 비용의 학원비, 생활비 등을 지출하며 준비해온 과정을 거친 자들로서 코로나-19 확진자라는 이유로 일률적으로 응시 자체가 불가능하게 되어 수험생 및 국민들의 안전 보호를 위해 필요한 범위를 명백히 넘어서서 원고들의 공무담임권을 과도하게 제한한다."
평등의 원칙
제한의 평등성
수능과 변호사시험
2020년 12월 3일 2021학년도 수학능력시험이 시행되었습니다. 수험생은 2021년도 공․사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 '이 사건 임용시험')보다 응시생이 6배 이상 더 많아서 오히려 감염위험이 더 높았습니다. 그럼에도 불구하고 피고(대한민국)는 병원․생활치료센터 29개소(병상 120개), 별도 시험장 113개소(754개실)을 확보하여 코로나-19 확진자 및 격리자들에게도 응시의 기회를 제공하였습니다.
2021년 1월 5일에도 비슷한 상황이 있었습니다. 변호사 시험에서 이 사건 임용시험과 마찬가지로 코로나-19 확진자에 대한 응시를 제한한 것입니다. 이에 변호사 시험 수험생들은 확진자 응시를 제한하는 법무부 시험 공고의 효력을 정지해달라며 가처분 신청을 했고, 이 신청은 인용되었습니다. 실제로 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 확진자에게도 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있게 되었습니다.
법원은 위와 같은 점을 들어 "이 사건 응시제한으로 유독 이 사건 임용시험 중 제1차 시험 응시자들에게만 코로나-19 확진자라는 이유로 응시의 기회를 제한하는 것은 아무런 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배된다"고 판시했습니다.
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객관적 정당성의 결여
법원의 판단
법원은 2021년도 공․사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 '이 사건 임용시험')은 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃었다고, 아래와 같은 이유를 들어 판시했습니다.
① 이 사건 응시제한이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙에 명백히 위반됨은 앞서 본바와 같은 점,
② 이 사건 응시제한 당시 피고가 준수하였다는 중수본 지침은 시험에 대한 방역관리의 기본적 사항만 제시한 것으로 시험의 성격, 대상자, 일정 및 환경 등을 감안하여 탄력적으로 적용하거나 세부지침으로 변형하여 적용이 가능하였으므로 반드시 준수하여야 하는 강제력을 가진다고 보기 어렵고, 피고 소속 공무원들은 위와 같은 중수본 지침 하에서도 코로나-19 확진자들에게 2021학년도 수학능력시험의 응시의 기회를 제공하기 위해서 별도의 시험 장소를 마련하고 있었던바 피고 소속 공무원들 스스로도 중수본 지침의 강제력을 인정하지 않았던 점,
③ 피고는 이 사건 임용시험 당시 시험 관련 업무를 담당하는 인사혁신처, 행정안전부, 보건복지부, 법무부, 한국산업인력공단 등의 공무원이 코로나-19 확진자의 응시를 제한하였기에 동일하게 응시제한을 하였을 뿐이라고도 주장하나 헌법상의 평등은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아닌 점,
④ 2021. 1. 5. 실시된 변호사 시험이나 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 코로나-19 확진자에게도 격리된 장소에서 응시의 기회를 제공하고 있어 코로나-19 확진자에게 응시의 기회를 부여하는 것이 불가능한 일이 아니었던 점,
⑤ 이 사건 임용시험 당시는 수도권 등 일부지역만 사회적 거리 두기 1.5단계를 유지하고 있었고, 충청도, 경상도 등 나머지 시․도는 1단계를 유지하고 있어 헌법상 보장된 권리를 제한하고서라도 코로나-19 확진자에 대한 응시 제한을 해야 할 만큼 심각한 사태에 직면해 있었다고 보기는 어려운 점,
⑥ 공무원의 행위로 말미암은 기본권 침해의 정도가 심각한 경우 그렇지 않은 경우에 비하여 담당공무원에게 더 고도의 주의의무가 요구되는바, 기본권 침해의 위험이 현저한 이 사건 응시제한에 대하여는 주의의무의 수준을 통상의 경우보다 더 높여야 하는 점
객관적 정당성 결여 여부(공무원의 고의, 과실 여부)에 대한 법원의 판단
법률사무소 청율
광주광역시 서구 상무연하로 112 307호
법률이야기평등과공정정의문재인대통령취임사
이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.